Autores
Juan Carlos Mansilla - juanenlinea@gmail.com - (Psicólogo - Subsecretario Prevención de Adicciones de Córdoba -Director del Centro de Estudios y Estrategias en Adicciones de la UNC) . Twitter: @juanenlinea
Juan Carlos Mansilla - juanenlinea@gmail.com - (Psicólogo - Subsecretario Prevención de Adicciones de Córdoba -Director del Centro de Estudios y Estrategias en Adicciones de la UNC) . Twitter: @juanenlinea
INTRODUCCION
Distinguir
entre la posesión de estupefacientes para consumo personal o para la oferta y
el tráfico, se
considera por lo general, como uno de los problemas más
difíciles y controvertidos a los que se enfrentan legisladores, juristas y
responsables de políticas públicas en materia de drogas. Para lograr
definitivamente establecer la distinción entre consumidores y traficantes, se
necesita de un cambio paradigmático en el marco de las leyes sobre drogas, que
tipifique con claridad cuando la posesión ha de ser considerada delito por
perseguir intención de venta y cuando tenencia para consumo personal.
La necesidad de una clara distinción, no ha de ser
entendida como de menor importancia en la medida que genera importantes
consecuencias en el ámbito de la Salud Pública, ya que tratar a un consumidor
de sustancias (que no comercia con ellas) desde una mirada Jurídico Represiva,
termina por asociar el calificativo de “delincuente” a una conducta que ha de
vincularse razonablemente al campo de la salud o problemática de la conducta
social, resultando así la construcción de una estigmatización susceptible de
alejar aún más al consumidor, de cualquier oferta socio-sanitaria.
Para abordar
jurídicamente el problema de la distinción, se suelen aplicar básicamente dos
soluciones normativas:
1° el Sistema de Umbrales
2° el Sistema
Discrecional o Modelo ‘Flexible’.
La controversia entre estos sistemas se encuentra
a su vez relacionada con el debate sobre “Criminalización”,
“Descriminalización” “Legalización”, y
“Regulación” en el marco de la circulación y el consumo de drogas.
Las regulaciones
jurídicas que optan por el Sistema de Umbrales definen cantidades máximas de
tenencia de drogas las que han ser interpretadas para consumo personal. De esta
manera el modelo aparece como garantía en los supuestos en que el uso, consumo
y posesión lo es, a efectos personales, permitiendo que esas conductas
encuadrables dentro del Umbral Cuantitativo, lejos de ser criminalizadas puedan
quedar exentas de represión penal y amparadas bajo el Sistema de Atención Socio-Sanitario.
Ahora bien, mientras que el Sistema de Umbrales establece una cantidad
predefinida de sustancias psicoactivas, las que han de presuponerse para
consumo personal, por su parte el Sistema Discrecional o Modelo Flexible,
permite que sea el tribunal o juez el que determina, según las
circunstancias del caso particular, si tenencia de drogas está destinada al
consumo personal o a la oferta y tráfico de estupefacientes.
En este contexto de opciones
normativas, a continuación abordaremos los resultados obtenidos del
relevamiento de sistemas jurídicos vigentes en derecho comparado de la
Organización de Estados Americanos (OEA) y de la Unión Europea (UE).
SISTEMAS DE
REGULACION JURIDICA
Conceptos
claves
Pedagógicamente, a fin de
facilitar la compresión técnico-jurídica del
relevamiento internacional-comparado y las distintas
características de los sistemas de regulación del uso y de la posesión de
drogas a efectos personales, resulta indispensable distinguir entre:
- Descriminalización
-Despenalización
- Legalización
Por tanto brindar claridad conceptual, contribuirá a
que las discusiones sobre status legal de las drogas, tan actual en estos días,
se realicen dentro el marco lingüístico adecuado a efectos de afinar al
respecto, posibles consensos o disensos que pudieren corresponder.
Descriminalización:
“No hay una definición
universalmente aceptada, y las interpretaciones varían de un idioma a otro.
Aquí utilizaremos la definición más frecuente de la bibliografía en inglés, que
coincide con la del OEDT”[1]. Descriminalización “significa la
eliminación de un comportamiento o actividad, del derecho penal”[2]. Por lo tanto, la
descriminalización suele afectar los delitos relacionados con el consumo y
tenencia de drogas y puede verse
reflejada en la imposición de sanciones administrativas y no Penales o directamente
en la anulación de todas las sanciones. Por ende, es posible que otras leyes que no son de carácter Penal, regulen el
comportamiento o la actividad que se ha descriminalizado”[3].
“La Descriminalización sería una
consecuencia de un cambio de Política Pública, de acuerdo a la cual las
autoridades deciden procesar estos delitos en sede administrativa más que en
sede penal”[4].
De esta manera la
Descriminalización que avance hacia sanciones Administrativas y no
Penales, puede ser ubicado como una
respuesta intermedia entre el llamado Prohibicionismo, del cual se tienden a
desprender consecuencias penales para el
tenedor de sustancias ilegales, y la Legalización o Habilitación total que
dejaría sin regulación de ningún tipo la tenencia de drogas para uso personal.
Según este concepto el Estado
entiende a la tenencia de drogas para uso personal, como una transgresión que
debe ser sancionada generalmente en
algunas y no en todas las circunstancias, y que procura que en su caso,
esas conductas no sean tipificadas como un crimen sino como una falta
administrativa, sancionable generalmente con multa, trabajo comunitario, o
derivación a tratamientos psicoeducativos y/o de rehabilitación.
Una legislación
ejemplificativa a lo enunciado, es la Española, pues ha establecido que el
consumo de drogas ilegales en la vía pública, la tenencia de drogas para uso
personal, o el abandono en la calle de instrumentos utilizados para su consumo,
acarrea sanciones administrativas como multas, la retirada del permiso para conducir,
o la incorporación obligatoria en tratamientos reeducativos.
Portugal por su parte, realizó
importantes avances hacia la Descriminalización de la tenencia de drogas. En el
caso de la marihuana, si bien la sustancia sigue siendo ilegal, la manera en la
cual el Estado aborda a los consumidores, se ha modificado totalmente desde el
año 2001 al disponerse que en los casos relativos a consumo problemático de
drogas, ha de ser un tribunal no penal el que evalúe si existe o no necesidad
de tratamiento, descartando claramente la judicialización y encarcelamiento.
Despenalización
La Despenalización por su parte,
“implica simplemente una distensión de la sanción penal, y suele abarcar el
consumo personal y el tráfico en pequeña escala, y en general conlleva la
eliminación o la reducción de las penas de prisión”[6], aunque la conducta o
actividad siga constituyendo un delito penal.
En este caso, el Estado básicamente a través
de la modificación de su legislación, dejaría de castigar con prisión
(despenalización) a quienes estén involucrados en casos de posesión y uso de
drogas para consumo personal. Así, aun cuando las leyes que prohíben estas
actividades sigan existiendo y los infractores puedan, en algunos casos, ser preventivamente
detenidos, no se aplicarían la sanciones típicamente penales como la prisión o
reclusión.
Hay quienes sostienen que la actual ley
penal argentina, N° 23.737, no penaliza
el consumo, sino la tenencia para consumo, por lo cual concluyen: en Argentina
está despenalizado el consumo de drogas. Sin embargo este argumento responde a
una lógica errónea que podríamos definir
como una “Aporía”, ya que encierra una paradoja y contradicción interna
imposible de resolver, dado lo ilógico de poderse “consumir” drogas sin “tener” drogas, ya que
obligatoriamente, todo acto de consumo supone una tenencia. Otro ejemplo de
Aporía sería decir: En este Reino se puede galopar, pero no se puede montar a
caballo.
Legalización:
La Legalización
“se referiría a la eliminación del ámbito del derecho penal (y todas las ramas
del derecho) de todos los delitos (e infracciones) relacionados con los
estupefacientes: consumo, tenencia, cultivo, producción, tráfico, etc.” [7].
Es decir que toda la cadena necesaria
entre la producción y la tenencia para consumo, se encuentra respaldada por la
ley.
La Legalización es el último de los ensayos
que algunas pocas las políticas públicas
se animan a llevar adelante, entrando siempre en tensión con acuerdos
internacionales existentes sobre el tema de drogas o “estupefacientes” y/o en
contradicción con otras áreas del mismo Estado.
Si bien EEUU (que junto con Rusia, Cuba y
China es uno de los cuatro países mas prohibicionistas de la actualidad)
presenta leyes federales rigurosas respecto del consumo de drogas, manifiesta
una realidad jurídica interna distinta,
atento a las diferentes legislaciones que en ejercicio de su
autonomía,
han ido instrumentando cada uno de sus Estados.
Colorado y Washington por ejemplo, han adoptado recientemente una línea legalizadora respecto al Cannabis, tanto para uso
médico como para uso recreativo.
Colorado y Washington por ejemplo, han adoptado recientemente una línea legalizadora respecto al Cannabis, tanto para uso
médico como para uso recreativo.
Uruguay por su parte, se ha convertido en
uno de los ejemplos más trascendentes
respecto de la implementación de esta tendencia, recientemente ha dispuesto la legalización de
todo el circuito de producción, distribución, venta, y consumo de marihuana,
convirtiéndose en el primer país que en la historia moderna efectúa este paso,
luego de haber ensayado desde siempre políticas más bien prohibicionistas.
Por último, y no menos importante, resulta
de interés recordar que Regulación
refiere a los distintos niveles de Legalidad
dentro de los cuales se ubica el intercambio de la sustancia,
entendida como mercancía. Esta diferenciación estará determinada precisamente
por el tipo de sustancia de que
se trate, condiciones de venta (hora, lugar, etc), y características del
comprador (edad, ciudadano o extranjero, etc.).
Existen sustancias psicoactivas permitidas
que carecen de regulación legal (puede que tengan regulación cultural), como el
café, cacao, etc., otras que presentan una clara regulación legal como el
alcohol, la nicotina, y otras que se hallan en disputa, como por ejemplo en la
actualidad, la marihuana.
Los casos más cercanos de Regulación de sustancias psicoactivas,
son la del Alcohol, el Tabaco, y los Psicofármacos por cuanto que si bien se
manifiestan como de “venta legal”, se hallan cada vez más, sujetos a distintas
restricciones que configuran su status de sustancia regulada. Se destaca por
ejemplo la prohibición de venta a menores, la prohibición de fumar en lugares cerrados,
la tolerancia desde 0 a 0,5, según el lugar del país, de concentración de
alcohol en sangre para la conducción, entre otros, y la venta de medicamentos
psicofarmacológicos bajo receta expedida por profesionales pertinentes.
Sistema de Umbrales. Modelo Discrecional.
Sistemas Mixtos.
El primer tipo de reforma legislativa que se
puso en marcha en Europa consistió en eximir a los consumidores de drogas de
ser sometidos a arrestos y procesos judiciales por el consumo de las mismas y
por actos preparatorios, como la adquisición, la simple posesión o el cultivo,
en todos los casos a fines personales.
En este sentido muchos han señalado que
estas soluciones no han conducido a generar un mayor consumo de drogas y, en
cambio, han aliviado notablemente la presión a la que están sometidos los
organismos de aplicación de la ley y los sistemas judicial y penitenciario, acabando
con las barreras que impiden que los consumidores que muestran patrones
problemáticos de consumo se aproximen a servicios de tratamiento y reducción de
daños.
De esta forma los dilemas y las dudas en
materia de políticas legislativas se han desarrollado, como lo hemos
anticipado, en torno al carácter exacto de la distinción legal entre posesión
para consumo personal y posesión con la intención de suministrar a terceras
personas (tráfico). Así, mientras que algunas reformas legislativas han
establecido umbrales cuantitativos (Sistema
de Umbrales); otras, han definido la distinción en función de ciertos
criterios y principios, para que los mismos, sean aplicados según cada caso
concreto a discreción de los fiscales y jueces (Sistema Discrecional).
Más aun, y de manera complementaria,
mientras que algunas de esas reformas han puesto punto final a todo tipo de
penas penales, trasladando las conductas de consumo personal hacia otras ramas
del derecho, (Descriminalización),
otras sólo han suprimido las sanciones penales en general y las penas de cárcel
en particular, manteniendo la tipificación de esas figuras de consumo personal
dentro de la injerencia del derecho penal (Despenalización)
por ejemplo Brasil.
Por su parte otros países han instaurado
legislaciones integrales, pues no solo han Despenalizado,
sino también, Descriminalizado el
consumo personal, más no Legalizado
ya que lógicamente, ante las exigencias de convenciones internacionales, han
manteniendo las sanciones administrativas (especialmente en los casos de
consumo público de sustancias. Ej. Chile) o las derivaciones coactivas a
servicios de tratamiento o educación, tal como es el caso de Portugal.
Como si ello fuera poco, dentro de este
marco de variedad legislativa, encontramos que muchos países de Europa, han
establecido que el factor determinante de la gravedad de un delito se encuentre
más en la intención de quien posee, más que en la cantidad poseída. Así gran
mayoría de países ha optado por mencionar ‘pequeñas’ cantidades en sus leyes o
directivas, dejando, coordinadamente, a discreción de los tribunales (o de la
policía) determinar el tipo o clase de delito (consumo personal o tráfico) en
cada caso particular, implementándose así, los denominados Sistemas Mixto de legislación.
De todas maneras, en general, lo que se
observa a nivel internacional es una
tendencia que avanza desde la
prohibición, hacia los distintos tipos de regulación bajo distintos fundamentos,
dentro de los cuales podemos mencionar por ejemplo la afirmación de quienes
sostienen que la aplicación de leyes tendientes a sancionar penalmente la
posesión de drogas para uso personal ha
tendido a ejecutarse de manera no igualitaria en la población general,
mostrando siempre un mayor impacto en poblaciones vulnerables o estigmatizadas
por la pobreza, color de piel, procedencia, y género. Por otra parte se afirma
que la descriminalización permitiría, entre otros beneficios, que quien consume
o posee a efectos personales, no sea tratado como delincuente, y que en
consecuencia su situación quede amparada bajo el Sistema Socio-Sanitario.
Ante este panorama, claro está, aparecen los
detractores de lo que se podría denominarse un “Enfoque Educativo-Socio-Sanitario desde una Perspectiva Legal”, argumentando
en general que la tolerancia legal a la tenencia para consumo personal genera
un riesgo similar al de las enfermedades infecto-contagiosas, es decir, la propagación. En este sentido se termina
por identificar al Estado en cuanto ente, que estipulando límites legales que
algunos consideran exagerados para el consumo personal, lo que hace es favorecer
su propagación.
Dado el momento de discusión que se observa
en Argentina y en nuestra región sobre
este tema, abordaremos a continuación y dentro de este amplio marco conceptual,
las soluciones normativas que en relación al uso y tenencia de drogas a efectos
personales, se ha ido estableciendo en las últimas décadas en distintos países
de la Organización de Estados Americanos (OEA) y de
la Unión Europea (UE).
RELEVAMIENTO
NORMATIVO EN DERECHO COMPARADO
Países Latinoamericanos
pertenecientes a la Organización de Estados Americanos (OEA).
Debemos partir de recordar que los países
signatarios de convenciones internacionales sobre drogas, dentro de los cuales
se encuentra Argentina, gozan de cierta libertad de acción con respecto a la
elección de sus políticas públicas en la materia. “Si bien las convenciones
prohíben el consumo y venta de ciertas drogas, hay una variación considerable
en la forma en que los países implementan estos requisitos, en particular las
leyes relacionadas con la posesión para fines personales”[8].
Los países han aplicado una variedad de regímenes
jurídicos, desde la penalización, la despenalización y reducción de sanciones y
la descriminalización, sin embargo hasta la actualidad ningún país a nivel mundial permite libremente la posesión o uso
personal de cualquiera sea la sustancia,
por ende de una u otra forma, con mayor o menor distención legal, siguen
estando prohibidas o reguladas.
No obstante, la evidencia en derecho comparado sugiere
que está surgiendo una tendencia en el Hemisferio Occidental caracterizada por
muchos países y estados de los Estados Unidos que intentan reducir las
sanciones por posesión de drogas y hacer aún más con respecto a la marihuana.
El origen de este cambio de paradigma reconoce tres fuentes: 1° El efecto destructivo
en la población y sus instituciones que generó la Guerra contra el
Narcotráfico, 2° El reconocimiento de
los llamados “Derechos de Tercera Generación” que buscan proteger los derechos
de minorías discriminadas, 3° El reconocimiento de que la Política de Guerra
contra las Drogas iniciada en la década del 70 no logró los resultados
positivos buscados.
Por otra parte se observa la tendencia a entender, que ya no
es posible conceptualizar solo con el
genérico “Drogas” a todas las sustancias psicoactivas ilegales, por
tanto que se hace necesario avanzar hacia una distinción en donde se
diferencien unas drogas de otras. La
clasificación de las sustancias en “Prohibidas” y “Permitidas” agrupó a las
mismas de manera genérica. En el caso de las “Prohibidas” se trató con ellas
como si fuesen un todo compacto indiferenciado. La práctica social del consumo
de marihuana sin embargo produjo la necesidad de cuestionar este grupo
prentendidamente homogéneo en los documentos internacionales de la prohibición,
pero que sin embargo manifestaba un comportamiento social claramente distinto
al resto.
La Marihuana o Cannabis es la sustancia que
actualmente se encuentra en profunda crisis de definición de su Status Legal.
Pues ya se desprendió del grupo de las
“Prohibidas” en todo lugar y avanza hacia reconocimientos y regulaciones de
uso, que varían de país en país.
“Veamos ahora
ejemplos específicos seguidos por una lista de los países de las
Américas que aplican variaciones al hacer cumplir la ley por posesión de sustancias
para su consumo”[9].
Argentina—Despenalización Judicial Practica-Modelo
Discrecional.
“La Corte
Suprema de Justicia de Argentina, en 2009 decidió por unanimidad que el segundo
párrafo del artículo 14 de la Ley Nacional de Drogas (Ley No. 23.737) es
inconstitucional, el cual penalizaba la posesión de drogas para el uso personal
con la privación de libertad, sujeto a
la sustitución por medidas educativas o tratamiento”[10] . Dicha
inconstitucionalidad está expresada en el llamado “Fallo Arriola” del año
2009. La declaración de
inconstitucional se funda la violación del artículo 19 de la Constitución, el
cual protege las acciones privadas que no perjudiquen a un tercero ni ofendan al orden y a la moral
pública.
La decisión de la Suprema Corte gira en torno a la
aplicación de la siguiente disposición normativa contenida en el Artículo 14 de
la Ley 23.737 de 1989: “La pena será de un mes a dos años de prisión cuando,
por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la
tenencia (de estupefacientes) es para uso personal.”[11]
En el poder legislativo argentino, actualmente hay
propuestas de proyectos modificatorios
de la ley para cumplir con la sentencia
de la Corte Suprema y para ampliarla a efectos de que cubra otras sustancias
además de la marihuana. Sin embargo, ya en la práctica judicial, se han dejado
de imputar delitos a aquellos consumidores en pequeñas cantidades y se está
procurando activar en estos supuestos, las derivaciones respectivas por ante el
Sistema de Salud conforme el artículo 4 de
la Ley Nacional de Salud Mental N° 26.657.
El primer funcionario de orden nacional a cargo de
la Secretaría de Programación para la Coordinación de la Prevención y la Lucha
contra el Narcotráfico (Sedronar) que avanzó sobre este tema de manera real y
concreta, fue el Dr. Rafael Bielsa, quien en el 2012 en una reunión del Consejo
Federal de Drogas en la provincia de Tucumán se refirió a la incongruencia
actualmente existente entre la posición de la Corte Suprema de Justicia, y la
llamada Ley de Drogas del Código Penal. Dijo: “He hecho pública la idea de que en sintonía con el Fallo Arriola y
otros subsiguientes, desde el Poder Ejecutivo tenemos la obligación de que se
coordine el Derecho Legal con el Derecho Jurisdiccional, y de esta forma
introducir las modificaciones necesarias en el Derecho Positivo”[12]
México—Despenalización-Sistema de Umbrales.
“Las reformas mexicanas están dirigidas a reducir
las sanciones a los consumidores en posesión de cantidades mínimas. Los
artículos 477 al 480 de la Ley General de Salud, enmendada en 2009,
establece
que el Ministerio Público no enjuiciará al consumidor por la posesión no autorizada
de sustancias en cantidades que se consideren adecuadas para el uso personal, aunque
la persona puede ser puesto en detención preventiva”[13]. La
autoridad estatal tiene el deber de informar al individuo sobre las
instalaciones de tratamiento y prevención disponibles, y paralelamente le
corresponde registrar el incidente y proveer la información a las instalaciones
de salud. Las cantidades fijadas para el uso personal que se establecen en el
artículo 479 de dicha Ley General de Salud son: 5 gramos de cannabis, 2 gramos
de opio, 0,5 gramos de cocaína, 50 miligramos de heroína, 0,015 miligramos de
LSD o 40 miligramos de metanfetamina.
Chile – Despenalización-Sistema Discrecional.
De acuerdo al artículo 4 de la Ley 20.000, que
fuere sancionada en el año 2005, la posesión
no autorizada de pequeñas cantidades de sustancias psicoactivas destinadas al
uso personal no es
sancionable. Sin embargo el uso de sustancias no autorizadas en público es considerado una
infracción de conformidad con el artículo 50 y se sanciona con multas, servicio
comunitario o mediante la asistencia a programas de prevención del abuso de
drogas, tratamiento y/o rehabilitación.
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El tribunal u órgano jurisdiccional competente, es el
que determina, conforme circunstancias del supuesto particular, si la cantidad
es un caso específico de uso o posesión a efectos personales, o si en su
defecto persigue intención de venta o suministro.
Brasil-Despenalización-Sistema Discrecional.
La Ley 11.343 de 2006 cambió la situación de los
usuarios de substancias psicoactivas (SPA) ilícitas en el Brasil. Antes de
su entrada en vigencia, cualquier posesión de SPAs era penalizado
con
prisión. Ahora, la nueva ley, en su artículo 28 estableció que la posesión de
sustancias para uso personal es considerada una infracción penal, sin embargo
no se penaliza con pena privativa de libertad sino con educación sobre drogas,
servicio comunitario y/o a asistencia obligatoria a programas sobre abuso de
drogas, durante los 5 meses posteriores a la primer infracción.
Es decir, concretamente, la conducta permanece en el
derecho penal, pero constituye un ilícito sui generis. Por ello se habla de
despenalización, que como lo hemos anticipado, es diferente de la
descriminalización penal según la cual la conducta pasaría a quedar contemplada
bajo otras ramas del derecho (normalmente administrativa), y también es
diferente de lo que algunos llaman descriminalización total que equivale a la
legalización. En conclusión el modelo adoptado continúa siendo
prohibicionista y las cantidades siguen siendo determinadas discrecionalmente
por el tribunal.
La particularidad se da, respecto a que al mantenerse la
figura de “posesión y uso de sustancias a fines personales” dentro del derecho
penal, mas no dentro del ámbito del Derecho
a la Salud, el estado no se encuentra obligado a impulsar políticas
públicas en la materia, por cuanto se seguiría tratando de una persona cuya
conducta lo categoriza como “delincuente”, mas no desde una visión
Educativo-Sanitaria” dentro del contexto del Derecho Humano a la Salud.
Uruguay- Sistema discrecional – Legalización y Regulación.Actualmente, el punto está regulado por el artículo 31 del Decreto-ley Nº 14.294, en la redacción dada por el art. 3º de la Ley Nº 17.016, que establece que " El que, sin autorización legal, importare, exportare, introdujere en tránsito, distribuyere, transportare, tuviere en su poder no para su consumo, fuere depositario, almacenare, poseyere, ofreciere en venta o negociare de cualquier modo, alguna de las materias primas, sustancias, precursores químicos u otros productos químicos mencionados en el artículo anterior será castigado con la misma pena prevista en dicho artículo. Quedará exento de pena el que tuviere en su poder una cantidad razonable destinada exclusivamente a su consumo personal, con arreglo a la convicción moral que se forme el Juez a su respecto, debiendo fundamentar en su fallo las razones que la han formado".
Básicamente
el tema se encuentra librado a la discrecionalidad del Juez, la que si bien
debe estar fundamentada en razones explicitadas, genera un ámbito de
indefinición en tanto las distintas sedes judiciales manejan criterios diversos
al momento de determinar cuándo se entiende que la tenencia de droga en el caso
concreto estaba destinada al consumo personal.
ESQUEMA DE
LEGISLACIONES COMPARADAS EN OEA
Sistema
de Umbrales. Cantidades Mínimas a
afectos de consumo Personal.
MEXICO
|
Despenalización
El uso personal e inmediato de cantidades
determinadas es despenalizado por ley.
|
Ley de Narcomenudeo.
Reforma código de salud
Art. 477 al 481 (2009)
|
Las Cantidades no
deben exceder:
·2 gr. De Opio ·5 gramos de marihuana. · 50 mlg. de Heroína · 0,5 gr. De cocaína. · 0.015 De LSD. |
Colombia
|
Despenalización
|
Ley 30, ART. 2.
Sentencia SJN Expte: 35978
|
El uso personal se
define en ley 30, art. 2 inc.( j) y no pueden exceder de:
20.gr. de Marihuana
5 gramos de hachís
1 gramo de cocaína
2 gr. De
metacualona
|
Paraguay
|
Despenalización
La posesión de
sustancias prescriptas o destinadas a usos personal no se sanciona, siempre
que la cantidad sea menor o igual a la estipulada en receta o sea destinada a uso personal.
|
Ley. 1340.
Art. 29 y 30
|
No puede superarse
a fines de uso personal:
10 gr. De marihuana
2 gr. De cocaína,
heroína, u otros narcóticos.
|
Perú
|
Despenalización
|
Decreto legislativo
635, código penal, art. 299 modificado por art. 1 ley 28002, y art. 56 de
decreto legislativo 22095
|
Código penal dispone a fines personales, no
mas:
8 gr. De marihuana
o 2 gr. De sus derivados.
5 gr. De cocaína.
1 gr. De opio látex
o 200 mlg. De sus derivados. Sin embargo la combinación de uno o más tipos de
drogas, aun dentro de los límites legales, se considera delito punible.
|
Venezuela
|
Reducción parcial
de penas. La posesión para uso personal no es sancionada, se imponen medidas
de seguridad. (Cuasi-despenalización)
|
Ley orgánica de drogas. Art. 128 al 148
|
Sistema Mixto: El
juez determina cuando es para uso personal.
Si las cantidades
de:
2 gr. De cocaína y
sus derivados.20 gr. De marihuana y un gr. De opio; no están destinadas a uso
personal serán sancionadas penalmente.
|
Jamaica
|
Sancionado
legalmente. La posesión de sustancias según ley de drogas se sanciona como
delito, pero si fuere para consumo personal, la corte determino que se debe
sancionar con rehabilitación. (Despenalización dispuesta en virtud de la Practica
judicial)
|
Ley de Drogas Peligrosas. Secciones 7c, 7d, y
8b
|
Se entiende que la
posesión no está destinada a distribución (y por ende destinada al consumo
personal) cuando no supere:
1 onza de opio, 8
onzas de marihuana, la decima parte de una onza de cocaína, la decima parte
de una onza de morfina, la decima parte de una onza de heroína.
1 onza = 28,
34..Gr.
|
DERECHO COMPARADO EN UNIÓN EUROPEA (UE) (Dado lo dinámico de los cambios actuales en esta temática algunos datos pueden estar desactualizados)
Países Europeos. Regulación del Consumo Personal.
“Los esfuerzos que se realizan en Europa para
reformar las leyes de drogas también pueden informar el debate de políticas que
actualmente surge en el Hemisferio Occidental”[14].
No es posible realizar aquí un examen exhaustivo de todas las reformas
europeas, aunque referiremos a la de algunos de los países más importantes de
la unión europea.
En este contexto con el fin de demostrar la
variedad de los cambios de políticas, a continuación se examinaran las reformas
en cuatro países.
Por un lado nos referiremos a Italia y España por cuanto ha “Despenalizado la posesión de drogas para uso personal desde hace varias décadas. En ambos el uso de la droga es aún ilegal pero las sanciones son administrativas, incluida por ejemplo la pérdida del pasaporte o de la licencia de conducir”[15]. Por otro lado indagaremos sobre la legislación de Portugal y Holanda, quienes seguidos de una amplia cantidad de países, han establecido umbrales cuantitativos a efectos de precisar los casos de consumo personal.
Italia-Despenalización-Sistema
de umbrales cuantitativos.
La ‘ley Fini’ aprobada por
el Parlamento italiano a principios de 2006, instauro un sistema de [16], lo
cual ciertamente generaba una manifiesta inseguridad jurídica que podía en la
práctica, conducir a la violación de ciertos principios constitucionales, tales
como la igualdad jurídica. La nota
distintiva es que este nuevo sistema de umbrales, alude no a “dosis diaria
mínima” (Ley anterior), sino a “Cantidad máxima permitida”, por ende si al ser
detenida la persona se le encuentran en posesión cantidades de estupefacientes
que superen los umbrales establecidos, se lo considerara “Traficante”
sancionable penalmente.
umbrales a
efectos de determinar cuando el consumo era a efectos personales y no a fines
de tráfico, en consecuencia derogo potestades discrecionales excesivas que
permitían a los jueces determinar “si las drogas encontradas en posesión del
acusado eran para consumo personal o para tráfico”
España-Despenalización-Sistema de umbrales Cuantitativos (Instituto Nacional de Toxicología).
Respecto al consumo y posesión de drogas tóxicas, estupefacientes o
sustancias psicotrópicas a efectos personales en lugares, vías, establecimientos o transportes
públicos, constituyen una
infracción administrativa grave que atenta a la
seguridad ciudadana, según lo establecido por la Ley Orgánica 1/1992 de
Protección de la Seguridad Ciudadana. Es decir, no es un delito, por cuanto no
está contemplado como tal en el Código Penal, pero sí es una infracción
administrativa. Las multas son el castigo habitual, y oscilan entre € 300 a 30 000 €. La
ley prevé que la ejecución de la multa puede ser suspendida si la persona
asiste libremente un programa oficial de tratamiento de drogas, de conformidad
con el procedimiento regulado en el Real Decreto 1079/1993, de 2 de julio.
En este contexto ha sido el informe del Instituto
Nacional de Toxicología de 31/01/2004 (publicado por el Centro de Inteligencia
de Crimen Organizado-CICO-), el que ha establecido los umbrales cuantitativos a
partir de los cuales se delimitan las situaciones de uso, tenencia y/o consumo
a fines personales, no obstante son los tribunales, los que en el caso
concreto, disponen las sanciones o en su caso las eximiciones de
responsabilidad según corresponda.
Portugal-Despenalización-Sistema de umbrales Cuantitativos. Combinación Práctica
de Sistemas.
A partir del mes de julio de 2001 con la entrada en
vigor de la ley 30/ 2000[17] se dispuso la eliminación
las sanciones penales por el uso, posesión y compra de cualquier droga para
consumo personal.
“En consecuencia, actualmente el consumo, la compra
y la tenencia para el consumo personal constituyen únicamente una falta
administrativa. Si se detiene a una persona que posee una pequeña cantidad de
drogas, se le confisca y, si no se constata ninguna otra infracción, se la
conduce ante una comisión de tratamiento y rehabilitación (Comissoes para a
Dissiasao da Toxicodependencia-CDT´s.) Estas modificaciones legales del año
2001 representan una descriminalización del uso personal de drogas.”[18].
La ley portuguesa del 2001 estipula la cantidad
precisa de cada sustancia que uno puede llevar consigo sin ser considerado como
traficante de drogas. Por lo general, se considera conforme a ley que esta
cantidad es suficiente para el consumo de una persona durante un período de 10
días. Los umbrales cuantitativos de cantidades permitidas –en gramos o
pastillas– de cada droga son de: 25 gramos de cannabis; 5 gramos de hachís; 2
gramos de cocaína; 1 gramo de heroína; 10 pastillas de LSD o éxtasis.
Inicialmente hubo una discrepancia entre los
límites fijados por el estatuto y aquellos considerados por los tribunales. Sin
embargo, por lo general los tribunales se mostraron agradecidos por verse
liberados en parte de su carga de trabajo.
Bajo la práctica jurisdiccional que prevalece
actualmente, todas las partes consideran que las cantidades límite deben ser
referenciales y no vinculantes. Por ejemplo, debe enfatizarse que la tabla
indica qué cantidades son consideradas para consumo personal, pero es tarea de
la policía determinar qué intención tiene la persona en poder de la sustancia.
Si una persona tiene consigo una cantidad que puede ser considerada para
consumo personal pero se le sorprende vendiéndola, el acto sigue siendo
considerado un delito. Obsérvese que se trataría de un sistema mixto de
ponderación jurisdiccional por cuanto complementaria los umbrales cuantitativos
taxativamente fijados en ley, con los “criterios judiciales” resultantes de las circunstancias de cada
caso concreto.
Holanda[19]
Con mucha frecuencia se
analiza los Países Bajos con
respecto a la relación entre, la tolerancia hacia el cannabis por un lado, y el
consumo de drogas, por otro. La posesión y distribución de la marihuana con
frecuencia se consideran que están legalizadas pero en realidad no lo son. La
política de los Países Bajos ha sido descrita como una legalización de facto
porque es aceptada como legal por cuestiones prácticas, pero continúa
siendo ilegal como lo requieren las convenciones internacionales. Es decir que general están prohibidas todas las drogas.
“La particularidad es que no se persigue
penalmente la venta de hasta cinco gramos de cannabis en
coffee shops, si se cumplen condiciones muy estrictas, ni la
tenencia de pequeñas cantidades de drogas para consumo propio”[20].
Puntualmente es importante tener en claro que,
tanto respecto al cannabis, como en relación a las drogas duras, en Holanda es
punible el tráfico, la venta, producción y tenencia, pero no el consumo de
drogas.
“Según nuevas informaciones, está por entrar
en vigencia una nueva ley que restringe el beneficio de poder comprar (y
consumir) cannabis en los coffee shops
a los residentes (locales). Los extranjeros quedarían excluidos, para reducir
el turismo de drogas. Los coffee shops
se convertirían en clubes privados, accesibles solamente a personas disponiendo
de una tarjeta de identificación, que evidencia su mayoría de edad y el hecho
que son residentes de los Países bajos”[21].
Estados
Europeos. Cantidades Mínimas (Umbral) a afectos de consumo Personal. Sanciones.
Estados
|
Situación Legal
|
Leyes Regulatorias
|
Cantidades
|
Italia
|
La ‘ley Fini’ fija umbrales cuantitativos que
determinan si se trata o no de un delito de posesión personal.
|
Decreto del ministerio de sanidad del 11 de abril
de 2006
|
500 mg de Marihuana
250 mg de heroína
750 mg de cocaína
referencia:
-“Cantidad máxima permitida”.
- 100 mg= 0.1000g
|
España
|
El uso y la posesión de drogas para consumo personal no se consideran
delito penal. Pueden imponerse sanciones administrativas: multas y/o retirada
del permiso de conducir.
|
Ley Orgánica 1/1992
|
El Instituto Nacional de toxicología dispuso que las cantidad
necesarias para un consumo personal individual promedio durante un período de 5
días son: En el caso de la marihuana de:
25 gr. si se tratare de resina de cannabis y de 200 gr si lo fuere a base de hierbas; cocaína 7,5 gr éxtasis
2,4 gr y 3 gr en el caso de la heroína
|
Portugal
|
Despenalización. Descriminalización. No legalización.
El consumo sigue siendo violatorio de ley, pero sancionable
administrativamente.
|
ley Nº 30/2000
|
Conforme a su artículo dos, se considera que las
siguientes cantidades son suficientes para 10 días de consumo.
25 gramos de Marihuana (Resina de cannabis 5 gr.);
2 gramos de cocaína; 1 gramo de heroína y 1 gramo de éxtasis.
|
República
Checa
|
Toda persona que posea una cantidad menor al las establecidas en el
umbral, puede ser acusada de delito menor o falta, pero en la práctica recibe
sólo una advertencia policial.
|
Ley de faltas 30/1/j/ ley 40/2009. Cód. Penal.
284. Decreto del gobierno 467/2009.
|
15 gr de marihuana, 1,5 gr de heroína, 1 gr de cocaína, 2 gr de metanfetamina,
5 comprimidos de éxtasis |
Bélgica
|
Sanciones Administrativas sólo por debajo de los umbrales.
|
Directiva conjunta del ministerio de justicia y
el colegio de fiscales generales sobre el registro y procesamiento de los
delitos por posesión de cannabis. Col. 2/2005
|
Umbral:
1 planta o 3 gr de cannabis o resina de cannabis para
consumo personal
|
|
En general, para pequeñas cantidades, sólo sanciones
administrativas, incluido el arresto administrativo
(máx. 15 días). Las “grandes” cantidades están criminalizadas: (Más de
6 gr de cannabis y más de 0,5 gr de cocaína y heroína se pueden castigar con
una multa, hasta 2 años de trabajos forzados o hasta 3 años de prisión).
|
Las pequeñas cantidades definidas son hasta:
6 gr de Marihuana y hasta 0,5
gr de heroína y cocaína. Hay que tener en cuenta que la pureza de la heroína
en Rusia es muy baja, por lo que los consumidores necesitan un promedio de
1,87 gr diarios.
|
|
|
El uso y la posesión para consumo personal se consideran delito penal
y se puede castigar con hasta 1año de prisión y/o una multa. Los cargos se
retiran si el usuario acepta seguir y completar un tratamiento
|
Las cantidades pequeñas se definen como:
100 gr de hachís,
2 gr de cocaína, 5 gr de heroína y 0,5 gr de Éxtasis. |
Conclusiones Finales
Para
lograr definitivamente establecer la distinción entre consumidores y
traficantes, se necesita de un cambio paradigmático en el marco de las leyes
sobre drogas, que tipifique con claridad cuando la posesión ha de ser
considerada delito por perseguir intención de venta.
Para abordar este
problema, entendemos que el sistema de umbrales se presenta como la opción más
viable. Pues la fijación de cantidades que establecen el límite entre consumo y
posesión a fines personales y para tráfico respectivamente, brindan seguridad
jurídica, facilitan la labor jurisdiccional, alivian la presión penitenciaria y
se erigen en cuanto garantía en supuestos de uso, consumo y posesión sin fines
de venta o suministro.
Este sistema permitiría,
especialmente en Argentina, establecer con cierta precisión que conductas deben
quedar exentas de represión penal y amparadas en consecuencia, exclusivamente
bajo el Sistema de Salud, conforme lo
exige el actual artículo 4 de la Ley Nacional de Salud Mental. Paralelamente
permitiría, en cuanto sistema jurídico-legislativo, limitar el ejercicio
arbitrario del poder jurisdiccional de
los jueces.
Sin embargo, corresponde destacar que sus
desventajas más notorias, giran en general en torno a que, de establecerse un
esquema legal rígido de vigencia de esos umbrales cuantitativos, en la praxis
el mínimo exceso a las cantidades máximas permitidas, constituirían a la
persona en traficante, lo cual según las circunstancias del caso, podría
generar decisiones judiciales manifiestamente arbitrarias.
Por conclusión, sí su principal defecto es la
presunción de culpabilidad de tráfico en casos de consumidores que poseen
cantidades superiores al umbral, la razonabilidad indica que, al menos en
Argentina, la combinación entre límites cuantitativos (mínimos y máximos)
conjuntamente con facultades discrecionales regladas a favor de jueces y
fiscales (sistema mixto), devendrían como la solución política, judicial y
legislativa mas optima en el marco de la Prevención
de Adicciones conforme un esquema coordinado, respecto del Derecho Humano a la Salud.
En definitiva, entendemos que este sistema de
carácter Mixto, permitiría que quien trafica con drogas sea pasible todo el
peso de ley, pero que quien ostente una adicción no sea estigmatizado por la
sanción penal, y que a la inversa pueda encontrar, a través de la garantizarían
de derechos respuestas de inclusión social políticamente justas, humanas y ante
todo razonables, todo ello dentro del marco Internacionalmente reconocido de los Derechos Humanos.
Avanzar en el sentido de la Descriminalización
también exige desarrollar alternativas en educación, prevención, asistencia y
reducción del daño, que funcionen como red de contención a un problema definido
por consenso internacional como de Salud Pública.
Las estrategias de acción deben ser transversales a
la instituciones sociales (centros educativos, ámbito laboral, salud, municipios y comunas, etc) y adpatadas a los
códigos culturales de cada región del país.
Es imprescindible para que esto se planifique,
desarrolle y con el tiempo evalúe, la
coordinación entre las Areas de
Educación, Desarrollo Social, y Salud, y
la consideración de las perspectivas que
las Provincias tienen del problema del consumo de drogas. La
heterogeneidad y riqueza cultural de Argentina obliga a que las respuestas al
problema del consumo problemático de drogas reconozca estrategias y variantes
regionales y locales.
Es necesario entonces la construcción colectiva de
un programa de acción interprovincial desde una perspectiva
educativo-socio-sanitario, a fin de que con el mismo se puedan acompañar los
efectos positivos y negativos que supondría un cambio del Status Legal de la
tenencia del uso de drogas para uso personal en Argentina.
Anexo
Reflexiones
para un Taller sobre el Status Legal del Consumo de Drogas en Argentina.
1. Que
quien consume o posee drogas a fines personales, no es obligadamente un
“delincuente”, ni necesariamente un “enfermo” (adicto).
2. Que aceptar
que el consumo de drogas a fines personales no merece sanción penal, no implica
la habilitación libre del consumo de drogas ni mucho menos fomentarlo. Esta
posición avanza a la idea de entender a un consumidor como un sujeto de
derechos cuya conducta debe ser abordada
desde un enfoque Educativo- Socio -Sanitario.
3. Que
avanzar hacia la Descriminalización implica de manera obligada al Estado a
desarrollar una fuerte Política Pública que desarrolle Programas en Educación,
Prevención, Asistencia, y Reducción de Daños, basados en evidencia científica.
Dicha Política Pública en esta materia
en un país tan extenso y heterogéneo como Argentina debe ser una construcción
federal, colectiva, y necesariamente basada en realidades regionales,
respetuosa de las acciones que las provincias han desarrollado en estas
materias, y
4. Que
conforme al artículo 19 de la constitución el límite al consumo de drogas, es
el perjuicio de terceros, el orden y la moral pública, por ende el consumo
público podría ser sancionado administrativamente.
5. Que toda conducta relativa al consumo personal en
el ámbito exclusivo y manifiestamente íntimo del una persona mayor de edad, sin
duda alguna, debería quedar exento a la autoridad de todo magistrado, por
verificarse en la esfera privada
estrictamente de la persona (Fallo Arriola).
6. Que
frente al consumo problemático de drogas o adicción, la respuesta más optima no es la sanción penal, o prisión,
sino la prevención, la asistencia, la rehabilitación y/o la reducción de daños
y la reinserción social.
7. Que la
ley Nacional de Salud Mental, exige y establece que las Adicciones deben
encuadrarse bajo el esquema del Derecho Humano a la Salud, y que el paradigma
consensuado internacionalmente interpretativo del consumo problemático de
drogas es el de la Salud Pública, el cual contempla la Salud Física, Mental, y
Socio-Comunitaria.
8. Y por
último que sería bienvenida una legislación, que permita determinar en base a
parámetros objetivos, cuando la conducta, conforme cantidades mínimas y máximas,
importan consumo personal y que paralelamente confiera ciertas facultades
regladas a los magistrados a fin de que, sin incurrir en decisiones
arbitrarias, brinden en los casos concretos soluciones razonables en términos
judiciales y humanamente justas en términos sociales.
Ø Ver el siguiente enlace se interés: http://www.semana.com/politica/articulo/ley-declara-drogadiccion-problema-salud-publica-galan-explica-alcances/259074-3
Referencias Bibliográficas
Investigación
de la Organización de Estados Americanos (OEA). Coordinada por el Secretario
General José Miguel Insulza. El Problema de las Drogas en las Américas:
Capitulo 6: Alternativas legales y regulatorias. Versión PDF. Disponible en: www.cicad.oas.org/.../informeDrogas2013/alternativasLegales_ESP.pdf
Grazia Zuffa. Como Determinar el Consumo Personal en
la Legislación Sobre Drogas. “La polémica” de los umbrales a la luz de la
experiencia italiana. Transnational Institute. Pág. 1. Fecha de Publicación:
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Bielsa Rafael. Secretario de Sedronar 2012. Discurso de Apertura de reunión Inter-Provincial en Asamblea del Consejo Federal de Drogas. Tucumán 2012: disponible en http://1drv.ms/1yFKPjo
[1] Tom Blickman; Martin Jelsma. La reforma de las políticas de Drogas.
Políticas alternativas en Europa y Estados unidos. Revista Nueva Sociedad No
222. julio-agosto de 2009, Pág. 8 PDF.
[2]Tom Blickman; Martin Jelsma Op cit., Pág. 8 PDF.
5 Allen,
Laurence. y otros. “La Descriminalización” de las drogas en Portugal: Una
Visión general actual. Fundacion
Beckley, programa sobre políticas de Drogas, 2004. Pág. 3 PDF. Disponible en:
http: www.beckleyfoundation.co.uk/pdf/UNAidsbriefing6.pdf (Agosto, 2013).
[5] Diario El Tiempo, Bogotá
Colombia, 21/5/2013
[6] Tom Blickman; Martin Jelsma. Op. Cit., Pág. 8. PDF.
[7] Tom Blickman;
Martin Jelsma Op cit., Pág. 8 PDF.
[8] Informe de la Organización de Estados Americanos (OEA). Secretario
General José Miguel Insulza. El Problema de las Drogas en las Américas:
Capitulo 6: Alternativas legales y regulatorias. Pág. 20 (documentos oficiales OEA)
ISBN 978-0-8270-6005-0.Pdf.
[9] Informe de la Organización de Estados Americanos (OEA). Secretario
General José Miguel Insulza. Op cit., Pág.20.
[10] Informe
de la Organización de Estados Americanos (OEA). Secretario General José Miguel
Insulza. Op. Cit. Pág.20
[11]
Argentina. Ley federal de Tenencia y Tráfico de Estupefacientes. Del 21 de
septiembre de 1989. Boletin Oficial del Estado. 11 de octubre de 1989. Ley
núm. 23.737.
[12] Bielsa Rafael. Discurso Primera reunión de
Sedronar-Co.Fe.Dro. Tucumán, año 2012. Disponible en: http://1drv.ms/1yFKPjo
[13] Informe de la Organización de Estados Americanos (OEA). Secretario
General José Miguel Insulza. Op cit., Pág.20.
[14] Informe de la Organización de Estados Americanos (OEA). Secretario
General José Miguel Insulza. Op cit., Pág. 27.
[15] Informe de la Organización de Estados Americanos (OEA). Secretario
General José Miguel Insulza. Op cit., Pág. 28
[16] Grazia Zuffa. Op. Cit., Pág. 6
[17]
Disponible en http://bcn.cl/2wdf (Agosto de 2013)
[18]
Informe de Biblioteca del Congreso
Nacional de Chile. Situación Legal de la Marihuana en el Derecho Comparado.
Asesoría técnica parlamentaria. Pág. 9. Fecha de publicación: 7 de agosto de
2012. Fecha de Consulta: 2 de agosto de 2013.Disponible en: http://transparencia.bcn.cl/obtienearchivo?id=repositorio/10221/15374/1/Informe%20Legalizacion%20Marihuana_v5.doc.
[19] European Monitoring Centre for Drugs and Drug Addiction. “Country Overview: Netherlands”. Disponible en: http://bcn.cl/2wyu (Agosto, 2012).
[19] European Monitoring Centre for Drugs and Drug Addiction. “Country Overview: Netherlands”. Disponible en: http://bcn.cl/2wyu (Agosto, 2012).
[20] Informe
de Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. Op. Cit.,
Pág. 6.
[21] Informe
de Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. Op. Cit.,
Pág. 6
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